Melvin Lin 學長對我先前文章的指教非常棒,可惜用分享的只能分享到我先前的文章,所以先全文照錄:
其實我不太喜歡寫這一類的文章,一方面會認真看的朋友不多(會按讚的可能更少,哈哈),二方面我認為眼前的問題正是在於法規無法因應變局、如果用既有的法規硬上只會產生更多疑慮與衝突、偏偏這次涉及的問題又具有高度的人民自決性,因此才會有現今一連串的抗爭。
如果在這時候,只是不斷宣稱目前的法規很夠用、很可用、你們找不出法規的問題就必須照舊繼續用、看著老K黨用舊法規把你的將來作一番處理、一切依法行事謝謝指教...云云,這種情況就與清朝末年宣稱儒家思想可以解決一切清廷面臨的問題一樣,或許理論上可行,但不切實際。
不過今晚很閒,所以就隨手寫寫。
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我的學弟 賈培德 相當的優秀,但我分享這篇文,不是想鼓掌,而是想指出其中的問題與錯誤,因為分享這篇文的人實在太多了,完全認同的人也太多,其中不乏高級知識精英,因此我認為有加以釐清的必要。
我tag我學弟,是因為我對我的評述負責。希望這完全不會影響我與培德的交情,以及我對他的認同與鼓勵。
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問題一:請參照下列原文,學弟認為:『這點的錯誤非常明顯,我國法治並不承認中華人民共和國的存在,只承認「大陸地區」,因此「大陸地區人民」絕不可能是「外國人」,作者所引法條規範的對象與服貿協議指涉的根本是完全不同的兩批人,所以沒有修法的需要。』
學弟為什麼會這樣說,請自行參閱下列學弟文章的分析。
但我必須說,我個人認為,學弟的說法是錯誤的。
我不需要說太多理由,請容我直接引法條就好:
就業服務法第80條:『大陸地區人民受聘僱於臺灣地區從事工作,其聘僱及管理,除法律另有規定外,準用第五章相關之規定。』
第五章是什麼?就是就業服務法第42條到第62條,學弟分析並認為不需要修改的條文(第46條),剛好,就在其中。
因此學弟的一連串批評與結論都是錯的,大陸人在就業服務法上,本來就有非常大的一部分,原則上均比照外國人辦理。
影響所及,學弟這部分的批評全都有問題,事實上,關於這部分,學弟批評的那篇文章反而比較有道理,這裡確實有修法的疑慮。
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問題二:請參照下列原文,學弟認為:『兩者的差異在於,兩岸人民關係條例第11條規範的是「在台灣」的業者僱用大陸地區人民時的相關規定;服貿協議中的規定是針對「在台、陸以外之其他WTO會員國」的業者所僱用的大陸地區人民進入台灣提供服務時的相關規定。‧‧‧因此也不需要修法。』
學弟為什麼會這樣說,請自行參閱下列學弟文章的分析。
但我必須說,我個人認為,學弟的結論是正確的,這裡應該沒有修法的問題,但學弟的解釋是錯誤的。
因為兩岸人民關係條例第11條規範的不只是「在台灣」的業者僱用大陸地區人民時的相關規定,它基本上根本就已經涵蓋學弟想論述的東西。
學弟只需要引用第11條第7項就好、就可以把對方的文章批倒。
學弟概括對第11條作成那樣的解釋,是不對的。
嗯?你問我第11條第7項是什麼?
『依國際協定開放服務業項目所衍生僱用需求,及跨國企業、在臺營業達一定規模之臺灣地區企業,得經主管機關許可,僱用大陸地區人民,不受前六項及第九十五條相關規定之限制;其許可、管理、企業營業規模、僱用條件及其他應遵行事項之辦法,由行政院勞工委員會會同有關機關擬訂,報請行政院核定之。』
這樣應該可以輕易瞭解我在說什麼了。
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問題三:請參照下列原文,學弟認為:『因為現行所有的跨國企業內部調動人員不管來自哪個國家都是被歸為第六類第二目,未來依這項規定來的陸幹只是比照其他國籍的人而已。
所以,除非你討厭大陸人,其他國家來的幹部都可以補助,唯獨大陸人不行,才有修法的可能,而這竟然會是「公平」,真是殊難想像。
同時,服貿協議的生效與現行法令並沒有違背,他就是第六類第二目,只是原作者不爽這個結果而想要呼籲修法而已,這絕對沒有「涉及法律更改」的問題。』
學弟為什麼會這樣說,請自行參閱下列學弟文章的分析。
然而我個人認為這樣的說法是錯誤的:
第一、學弟同一篇文章才剛剛說過大陸人與外國人是不一樣的,這邊卻又強調要一樣辦理,否則會有公平問題云云。這樣的見解令人有所疑義。
第二、有一個邏輯我們必須先弄清楚,在法規政策的世界,完全不適用『凡存在,必合理』的合理主義邏輯。
我們不能說某一件事情過去是這樣辦,表示法規夠用,以後也繼續這樣辦,不生修法的問題。
過去一年來的不到三十人(資料可以自己查),未來一年可能超過一萬人,形成鉅額健保財政負擔,難道也不應該修法?
生不生修法問題,不是這樣看的。
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學第講的第四點,我認為是正確的,沒有修正意見。
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接下來是我的回應:
首先,我也認為原法有重新檢討的必要,兩岸間關係如此特殊,另立新法處理兩岸協議的定性與監督審查程序完全可能合理,因此我一向支持學生對於訂立新法制的主張,我的原文意在澄清坊間對於原法的錯誤攻擊,僅此而已。
接下來進入實質討論:
問題一:
學長說得非常對,我完全忽略了就業服務法第80條:
大陸地區人民受聘僱於臺灣地區從事工作,其聘僱及管理,除法律另有規定外,準用第五章相關之規定。
因此,大陸地區人民確實應受就業服務法第46條之規範,那麼,我就必須繼續往下思考我原來偷懶沒有做的部分,也就是兩邊的定義到底有沒有衝突的問題。
讓我們回頭看就業服務法第46條:
雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作,除本法另有規定外,以下列各款為限:
一、專門性或技術性之工作。
(下略)
而兩岸服貿協議的規定如下:
跨國企業內部調動人員進入臺灣初次停留期間為三年,惟可申請展延,每次不得逾三年,且展延次數無限制。
(跨國企業內部調動人員係指被其他世界貿易組織會員的法人僱用滿一年,透過在臺灣設立的分公司、子公司或分支機構,以負責人、高級經理人員或專家身分,短期進入臺灣以提供服務的自然人。
「負責人」係指董事、總經理、分公司經理或經董事會授權得代表公司的部門負責人。
「高級經理人員」係指有權任免或推薦公司人員,且對日常業務有決策權的部門負責人或管理人員。
「專家」係指組織內擁有先進的專業技術,且對該組織的服務、研發設備、技術或管理擁有專門知識的人員。專家包括,但不限於,取得專門職業證照者。)
比較之下可以發現,這裡出現了一個我原文中對第二點的回應一模一樣的問題,那就是就業服務法規範的是「在台灣(包含台資、陸資、外資)」的雇主聘僱大陸地區人員時的相關規定,而服貿協議中該條文指涉的是「在台、陸以外之其他WTO會員國」的業者所僱用的大陸地區人民進入台灣提供服務時的相關規定。
我的理解是,由於服貿協議中的跨國企業其雇主的聘僱行為未在中華民國境內發生,因此應不受就業服務法第46條之規範,所以現行法規與服貿協議並未衝突。
問題二:
這一點我有些不知如何回應,因為我不大清楚學長想要表達的是甚麼意思…
基本上來說,如上一點所述,我認為服貿協議中所指的跨國企業內部調動人員,其受僱事實為至少一年前在境外發生,因此應不為兩岸人民關係條例第11條第2項所規範才是,不知道這樣的想法是不是有問題?
另外,對於第11條第7項,想請學長進一步說明主張,因為可能會涉及比較複雜的跨國企業定義問題…
或是,方便的話,也許可以先電話向學長請教後,我再將結果補充在這裡。
問題三:
學長的第一點可能誤會我的意思了,第六類第二目所稱的「其他地區人口」,不是指台灣地區以外的其他地區人口,而是如法條中的「第一款至第五款及本款前目被保險人及其眷屬以外之家戶戶長或代表。」
也就是說,只要是無法被歸類的就通通會被歸為第六類第二目,而不是以國籍為分類標準,這也是我在加入工會之前會被歸為第六類第二目的原因,因為我沒雇主、沒工會、配音員又不是政府認定的專業技術人員…
所以我的意思是,過往「跨國企業內部人員」,因為無法被歸為其他類,所以都被歸為第六類第二目,那麼陸籍的「跨國企業內部人員」應該也無法被歸為其他類,以致同樣被歸為第六類第二目才是。
至於學長的第二點,我可以認同。
照這邏輯看,政府顯見是主張不會因此有修法需求,例如不會造成過大財政負擔,不過這就是可以爭議的了。
這個爭議的程序似乎也應該被規範在未來的兩岸協議監督條例之中。
最後,學長願意一起討論,我高興都來不及,怎麼會影響交情呢?如果可能的話,我真的想用電話向學長請教一下,可否請學長用訊息示下方便的通話時間?
還有,啊不是一直說要約吃飯咩…
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